再论期货交易所的法律性质(1)

摘要：本文通过对期货交易所的法律性质与企业法人、机关法人、事业单位法人及社会团体法人进行比较，指出我国法律对期货交易所的法律性质的界定是模糊不清的；为规范和促进期货交易所的健康发展，应多方借鉴国际上的先进经验，尽快将期货交易所明确定位为具有营利性的企业法人。

　　关键字：期货交易所、企业法人、社会团体法人、营利性、非营利性

　　期货市场作为世界公认的最具经济增长潜力的投融资市场之一，在中国的发展几经波折。今天，中国以世贸组织成员国的身份接受世界经济一体化的洗礼时，有必要对期货市场在新的历史条件下的新发展进行重新定位和思考，其中尤以作为期货市场核心和枢纽的期货交易所为重。早在三年前，正值期货市场的低靡时期，笔者曾以“期货交易所的法律监管”为题撰文研究，提出自己的观点；三年后，尽管期货市场的发展出现了喜人形势，但似乎当年困扰实务界和理论界的问题仍未得到解决，尤其体现在对期货交易所法律性质、法律地位乃至担保职责的履行等问题的争论依旧是方兴未艾。笔者认为，科学的界定期货交易所的法律地位、建立严谨高效的期货交易所组织运行机制，构建一个能够为期货交易提供优质服务和安全保障的交易场所直接关系到期货市场的生存和发展；鉴于目前我国尚未制定统一的《期货法》，因此，结合1999年6月颁布至今仍发生法律效力的《期货交易管理暂行条例》和2002年5月刚刚颁布的《期货交易所管理办法》的规定，再次讨论一下期货交易所的法律性质等问题，希望能够对于未来的期货立法有所裨益。

　　一、我国法律对期货交易所法律性质的模糊界定

　　期货交易所作为专门进行标准化期货合约买卖的场所，在现代市场经济条件下，是一种具有高度系统性和严密性、高度组织化和规范化的，以“公平、公正、公开”为原则的为期货交易提供服务的经济组织，各国法律普遍赋予期货交易所这一经济组织以独立法人地位，我国亦不例外。这一点无论是在1999年8月1日颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《旧办法》），还是在2002年5月颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《新办法》）中都得到确认[2]；即使《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）没有直接规定期货交易所的法人资格，但在其第9条2款中规定“总经理为期货交易所的法定代表人”，也可间接的反映出期货交易所是具有法人地位的，因为一般认为，“法定代表人”的称谓仅用于与法人资格相联系。因此就期货交易所的法人性并无可争议，也无须讨论，只是在未来的《期货法》的制定中，应该更直接而不是间接地确立这一地位。

　　但对于期货交易所属于我国民法规定的法人类型中的哪一种，则一直模糊不清。而这个问题之所以有讨论的必要，是因为根据我国法律的规定，不同类型的法人在其设立目的进而在其权利能力与行为能力的界定上是有所区别的，例如企业法人是以营利为目的的，因此它具有与营利性相关的权利能力与行为能力，而机关法人则以管理国家、社会公共事务为目的，具有与该目的相适应的一切权利能力与行为能力。那么，期货交易所是属于何种法人类型，或者说具备何种法律性质呢？

　　1986年颁布的《民法通则》从是否具有营利性目的的角度，将法人区分为企业法人和机关、事业单位及社会团体法人，分别在第三章的第二节和第三节加以规定，而从日前《〈民法典〉修订草案》（以下简称《草案》）来看，也主要沿用上述分类[3].因此我们可以概括的说，以营利为目的的法人为企业法人，非以营利为目的的法人可能为机关法人、事业单位法人或社会团体法人。其中，以“营利为目的”或者“营利性”包含了两层含义，其一是指企业法人直接从事商品生产经营活动，独立核算、自负盈亏、以自己的收入抵补支出，并对其经营行为负责；其二是指，法人以其出资经营某项事业所获得的利益，以分配给其社员为最终目的[4].以此反观期货交易所的法律性质，根据《条例》第7条的规定，“期货交易所不以营利为目的，按照其章程实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担法律责任”，同时在18条规定，“期货交易所的所得收益应当按照国家规定管理和使用，不得分配给会员，不得挪作它用”，明确排除了期货交易所的企业法人属性。事实上，依《条例》或《办法》对期货交易的所组织形式规定为会员制而言，其非企业法人的性质亦可了然，因为没有企业法人会采取会员制作为其组织形式。

　　但就非企业法人的诸多法人类型而言，期货交易所显然不是机关法人，因为根据我国民法对“机关法人”的理解，乃是指依一定时期国家行政机构设置体系而定的，依法享有国家赋予的行政权力的单位[5].尽管期货交易所作为期货交易的组织者和微观监管者，依法行使法律赋予的对期货交易的监督管理权，并对维护期货市场秩序和广大投资者利益负有责任，与行政机关管理公共事务的行政职责颇有相似之处，但笔者认为，姑且不论国家行政机构设置体系中并无期货交易所这样的机构设置，即便就其行使的监管权而言，也并非来源于行政权力，而是期货投资者为满足各自投资利益的需要，授权期货交易所行使维护市场竞争秩序、保护投资者投资利益的权利。从期货交易所的历史沿革来看，期货交易所最早是由谷物商人为交易便捷自发组织成立的，并按照商人自治的惯例进行管理，是民商事领域典型的“私人自治力量”。期货交易所的监管权其实就是交易所会员或投资者为获得公正、平等的投资机会、规避市场风险，而在彼此之间达成协议，授权期货交易所对期货市场进行管理的结果，而一旦期货交易所设立成功，它就作为一个独立民事主体对全体会员及投资者作出履行监管职责的承诺和保证。双方的权利义务就体现在由全体会员共同缔结的期货交易所的章程和规则当中。期货交易所任何怠于履行职责，使市场丧失公平和安全的行为，都构成对其组成成员的违约。至于在以后的发展中。期货交易所所具有的这种自律职能取得了政府对期货市场存在和发展的信任，并以赋予其对期货交易的独占权的形式，进一步苛以期货交易所自律的义务，以此达到借助期货市场核心机构监管期货市场，维护社会经济秩序和公共利益的目的。则并不能从根本上改变期货交易所的民（商）事主体的法律地位，也并不防碍其作为民商事主体对其自身监管职权的行使，相反这正体现了现代民商事立法的社会本位倾向。而从《条例》和《办法》的规定中，我们也可以看到，“期货交易所的注册资本划分为等额的会员资格费，由会员出资认缴；期货交易所的权益由会员共同享有”，是一个“按照其章程实行自律性管理的法人”，这样，就以其资本来源以及存续目的的私人性排除了期货交易所机关法人的法律性质。