三 宋代奴婢的 法律 地位
宋代雇佣奴婢在主仆名分下虽然处于弱势，但其法律地位较之以往的贱口奴婢有了很大提高。从法律上讲，雇主是不能随便处罚奴婢的。景德二年(1005)，“驸马都尉石保吉不时请对，言仆人张居简掌私财，诱所侵盗，愿赐重责。上曰：‘自有常典，岂可以卿故法外加刑?’”①贵为驸马都尉者要处罚一个仆人，还得请皇帝下旨，换言之，奴仆的处罚自有一套程序。
北宋由于存在两种不同身份的奴婢，因之适用于这两种奴婢的法律也有差异。北宋初制定的《宋刑统》沿用了唐律，其中事关奴婢的刑法条款，是针对贱口奴婢的。而事关雇佣奴婢的具体刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留传下来。我们只能借助宋代司法实践中的案例来寻找法律线索。《长编》卷31太宗淳化元年十月乙巳条记载了一件钱若水所断的著名案例：
有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸，或为首谋，或从而加害，罪皆应死。富民不胜拷掠，自诬服。具狱上州官审覆，无反异，皆以为得实。若水独疑之。留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶?”若水笑谢曰：“今数人当死，岂不可少留，熟观其狱词耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母问曰：“汝今见女，识之乎?”对曰：“安有不识也!”即从廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械纵之，其人号泣不肯去，曰：“微使君赐，则某族灭矣。”
案例中的小女奴应是从事家内劳动的雇佣婢女。此案例表明雇主杀害雇佣奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能减轻刑罚。奴婢在法律上被视为良人。这与唐律有关贱口奴婢的规定不同。唐律：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”②无罪而杀，即为故杀，唐代仅处徒一年刑。但是北宋初期实行的这一主杀奴婢必须抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)却发生了变化，改为减常人一等处置，《 文献 通考》卷11《户口考·奴婢》载：
(天禧三年)大理寺言：按律，诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。又条，诸主殴部曲至死者，③徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯决罚至死及过失杀者，勿论。自今人家佣赁，当明设要契，及五年，主因过殴决至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而杀者，减常人一等，如过失杀者，勿论。
宋真宗采纳了此立法建议。大理寺的奏言有两层意思，一是引述了《宋刑统》所载律对主人伤害贱口奴婢的规定。这一规定虽然沿用唐旧律，但此律在当时仍然是有效的。如神宗元丰六年制定的配：军新法规定：“犯盗流以下皆配本州为杂役军，以省禁兵护送。其人与所隶将校相犯，论如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑统》中贱口奴婢与主人相犯的法律。这一规定说明了北宋当时并没有废弃此奴主相犯律。二是参照此律，宋制定了针对“佣赁”奴婢的新法：殴杀有过“佣赁”奴婢者，加殴杀部曲律一等；无故殴杀“佣赁”奴婢，减常人一等罪。常人相殴致死，依法当绞。减常人一等，即处以流三千里刑，亦即雇主杀死奴婢，不必抵命。
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① 《长编》卷61，景德二年十月丙戌。
② 《唐律疏议》卷22《斗讼律》。
③ “一年”，原文误作“二年”；“又条，诸主殴部曲”，原文作“又诸条，主殴部曲”，据《宋刑统》卷22《斗讼律》校正。
④ 《长编》卷334，元丰六年三月辛丑。
学者常引用这段史料来说明宋对律的修改，以论证宋代奴婢地位的提高。然而我以为天禧三年的立法是良人奴婢化的标志，这一立法不是对律的修改，而是参照律制定出适用于雇佣奴婢的新法律。北宋存在贱口和雇佣两种不同身份的奴婢，前者没有户籍和身份，后者是良人，是国家的编户齐民。他们在法律上必然有等级格差。因此大理寺的立法并没有改变律的原有规定，而是另外增立了新的条款。新法比照部曲律量刑加等实施，而不是在贱口奴婢律上量刑加等。唐朝时，部曲亦“身系于主”，但身份高于贱口奴婢。这反映出宋代的这一法律是把雇佣奴婢当作家内服役者来看待的，表明雇佣奴婢的地位确实比贱口奴婢有了提高，同时也清晰地表明雇佣奴婢的良人身份在法律上已被划人了另类，与太宗时的雇佣奴婢适用的良人常法相比，雇佣奴婢地位无疑是降低了。
需要指出的是，此刑法的实施有个先决条件，即雇佣期需满五年。不满五年，则不适用此法律条款。《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》云：“准建隆三年二月十一日敕节文：起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年……其随身并女仆偷盗本主财物，赃满十贯文足陌，处死；不满十贯文，决脊杖二十，配役三年……如是伏事未满二二周年偷盗者，一准凡人断遣。”当时的法律处罚原则是，依附关系越强烈，家庭关系越亲近，则处罚比起常人来，就越轻。敕文对伏事主人满二年的随身及女仆偷盗本主财物，规定赃满十贯文足陌，处死，而一般外人赃满五贯文足陌，便处以死刑。显然对前者的量刑处分要轻得多，其量刑赃物是后者的两倍。同时敕文还规定在主人身边服务未满两周年的，则以凡人论处。我们反过来再看天禧三年的规定，对于雇佣期未满五年的雇佣人被雇主杀害，如何处置，法律没有明说，我以为既然规定中有“及五年”之说，那么依据建隆三年敕令规定的未满两周年偷盗主人财产以凡人论处的原则，不满五年者将不适用减一等处罚的规定。兹再举《庆元条法事类》中的法律为例：“诸受人欲雇者，若雇人欲贩者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲贩妇女者，止坐男子)。”①这条法令对于尚未形成牢固主仆关系的雇佣双方所产生的刑事案件，以一般凡人关系论处，并不适用家族同居法。这条法令对于正确认识天禧三年大理寺规定的“及五年”的涵义，完整理解这一法的精神，是有帮助的。
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① 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》。
大理寺所言不满五年的佣赁之人以及《宋刑统》所载“伏事未满二周年”的随身、女仆以凡人论处，说明这些人的身份皆为良人。这些雇佣奴婢依附于雇主，经过一段时间的共同生活，被视作雇主的同居者；雇主对奴婢有恩，成为奴婢的尊长，奴婢被视为卑幼。雇主与奴婢的关系是尊长与卑幼的关系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇佣奴婢的法律地位作出明确规定，正式将雇佣奴婢纳人家族同居范围，法律上适用家族同居法。
论述至此，产生了一个 问题 ，大理寺天禧三年的立法是参照了《宋刑统》中的故杀奴婢、部曲律而制定的。这一法律是基于当 时尚 存在良贱制度这一特定的因素才得以设立。假如到了南宋良贱制不存在时，这一法律是否还继续有效?我的回答是否定的。南宋时期的法律，虽有《庆元条法事类》传世，但是个残本，其中不见有雇主伤害奴婢的处罚条款。然《宋会要辑稿·刑法》1之57所载南宋绍熙二年八月的一件司法案例颇能说明问题：“臣僚言：‘处州何强因骂人力何念四，别无殴击实状，忽逃而之他去。有何闰胜者，于溪污内寻得一不识名尸首，遂诬告何强，以为殴杀其仆，检验委有致命痕伤。而仆之父亦妄行识认，官司禁勘，逼勒虚招。何强竟死于狱。后何念四生存复还。使何强不死于狱，必死于法，治狱之官可非其人?推鞫谳议之际，可不致其审哉?’”这是件诉雇主殴杀人力案，从审理情况及臣僚言“何强不死于狱，必死于法”来看，主殴雇佣奴婢致死，是要判处死刑的。这一案例表明，前述天禧三年的法由于 时代 的不同已经失效。
事实上，早在北宋后期，天禧三年的法已经发生变化。建中靖国元年(1101)，宋徽宗在敕书中云：“主殴人力、女使有愆犯，因决罚邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作杂犯。”①这里所谓“杂犯”是指杂犯死罪，即除十恶、故意杀人等罪以外非情理严重的死罪犯。《宋刑统》卷2《名例》释曰：“谓非上文十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者”。这意味着主殴有过奴婢致死是要承担相应的死刑责任的。雇主殴杀有过奴婢，尚要处死刑，举轻明重，则雇主殴杀无过奴婢，也必定要处死刑。宋一方面对主殴有愆犯的人力女使，因决罚邂逅致死，要追究其相应的责任；同时又考虑到主仆之间的名分关系，给予一定的法律特权。正犯死罪囚与杂犯死罪囚，在 理论 上都要剥夺生命。但对于前者，朝廷颁布的一般性的大赦令是不能赦减罪刑的，而杂犯死罪不受此限制。《宋大诏令集》卷218载庆历五年(1045)《陕西解严曲赦》：“见禁罪人，除十恶并故杀、谋杀、劫杀、放火、持杖行劫、侵盗官物、伪造符印、合造毒药、官典犯正枉法赃，依法实行外，应杂犯死罪，并斗杀死罪，并斗杀情理可悯者，并许从流。”建中靖国元年规定的意义在于给犯杂犯死罪的雇主网开一面，若遇大赦令，可以保住他们的性命。
在宋代文献中，常看到残杀奴婢的记载，但凶手并未抵命。这些事例中的奴婢有的是贱口奴婢，有的是雇佣奴婢，混杂在一起，不易区分。依据法律，伤害不同身份的奴婢，凶手所受惩处的力度也不一样。且凶手多半是朝廷官员或贵戚，在刑事处罚上，他们享有法律特权，可以“八议”、“官当”法减免罪刑。此外文献的记载常有歧义。 研究 奴婢的法律地位，应该以法律和正式的司法案例为据。
学者一般都注意到了旧人力犯主加凡人论罪，但对于旧主奸女使，依凡人论罪的规定，却认识不足。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸旧人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……旧主与女使奸者，各以凡论。”雇佣期满后，奴婢恢复独立的齐民身份。此时假如奴婢侵害旧主，则加凡人罪处置。因为“奴婢、部曲，唯系于主，为经主放，顾有宿恩，其有殴骂，所以加罪”。②但反过来，旧主奸原雇奴婢，则以凡人论处。旧主与奴婢在法律层面上虽然仍存在不平等关系，但毕竟旧主不能在雇佣期外对奴婢为所欲为。雇主奸旧女使一以凡人论处，其他侵害旧奴婢的行为，也必定是以凡人论处的。恢复齐民身份后的奴婢与旧主的关系是常人与常人的关系，对于已解除雇佣关系的原主奴双方来说，主仆名分的 影响 虽然仍存在，却是单向的，只存在于奴婢侵害旧主之时，不存在于旧主侵害奴婢之时。
从太宗淳化元年时的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖国元年的规定，再到南宋绍熙二年案例反映的法，反映了宋代雇佣奴婢法律地位的波动变化。随着法律意义上的贱口奴婢的逐渐消失，雇佣奴婢的法律地位又恢复到了太宗淳化元年时的规定。但雇佣奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇佣奴婢与地主阶级仍处于不平等地位，雇主侵害雇佣奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇佣奴婢侵害雇主，依家族同居法加重惩处，则是因“主仆名分”的关系。
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① 《庆元条法事类》卷16《赦降·随敕申明》。
② 《宋刑统》卷23《斗讼律》。
唐律给予贵族、官僚许多法律特权，到了南宋，除了这些特权外，又增加了不少条款来保护官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏议》卷26《杂律》规定：“其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者绞，妇女减一等，强者斩。”唐律在量刑上并没有依受害者身份等级定出刑罚格差来。但到了宋代却发生了变化。南宋《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》规定：“诸人力奸主者，品官之家绞，未成，配千里，强者斩，未成配广南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配邻州，强者绞，未成配三千里。”南宋法对犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯对象的不同而有所区别。侵犯对象区分为品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受惩处要重于侵犯后者，这种法律上的等级格差显示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良贱制度已消亡，奴婢人身依附关系大为减弱的情况下，宋代法律作如此规定，是有着深刻的 历史 背景的。这与宋代 理学 的勃兴密切相关。如所周知，理学十分强调上下、尊卑等级之分。实际上这种法律上的等级格差，乃是在宋代新形势下，宗法等级制度的演绎扩张在法律上的反映。
就宋代的奴婢而言，其主体为雇佣奴婢。奴婢来源的低贱，决定了奴婢地位的低下。相反奴婢来源如是具有自由身份的良人，则奴婢的地位 自然 有所提高，而宋代大量存在的无生产资料的具有良人身份的客户，为雇佣奴婢提供了丰富的劳力资源，这是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元丰七年监察御史来之邵“雇杂产女为婢”，因“有此污行”，而遭弹劾，结果受降职处分。①杂户，宋人又称“娼户”、“倡户”。②但宋代杂户与唐之杂户的含义不同。唐之法律意义上的杂户，宋已不存。南宋人费衮说：“律文有官户、杂户、良人之名。今固无此色人，谳议者已不用此律。”③宋之杂户，是妓女之户。“良人犯奸三人已上，理为杂户，断脊杖，送妓乐司收管”。④《名公书判清明集》卷12《士人因奸致争既收坐罪名且寓教诲之意》载一判案云：“阿连原系傅十九之妻，淫荡不检，背夫从人，与陈宪、王木奸通……迹其所犯。系是杂户。”宋杂户有公私之分，官娼用于官府伎宴陪酒取乐之需，有专门的户籍。杂户的地位很低，宋规定作为国家命官不得与杂户有染，违者将受处分。元丰元年尚书主客郎中张充宗、供备库副使高遵制接伴辽使，“以违禁物偿所亡器皿，于驿舍奸杂户”，受到追一官勒停的处分。⑤须注意的是，对奸杂户的官员作出处罚，并不说明杂户地位的提高。国家对官员有着廉洁自好的伦理道德要求，儒家士大夫以修身、齐家、治国、平天下为己任。杂户身份低下，士大夫若与之发生性关系，无疑有损于朝廷官员的声誉和清望。南宋宁宗庆元时期的《户令》规定：“诸令妻及子孙之妇若女使为倡，并谋合与人奸者，虽未成，并离之(虽非谋合，知而受财者同)，女使放从便。”⑥这一法令规定表明宋代杂户身份低于奴婢。从来之邵雇杂户女为婢受处分案来看，杂户女因其身份的低贱不能受雇于人，可见雇佣奴婢的来源是有讲究的，通常为良人。淳熙十四年，婺州有一“荫妇”阿徐，忘身为雇主复仇，杀死凶手之父，法当绞，孝宗诏“特送邻州编管”。⑦这位被人雇佣的荫妇阿徐显然是位良人。袁采曾对宋代雇佣奴婢的来源作过剖析：“大抵小民有力，足以办衣食，而力无所施，则不能以自活，故求役于人。”⑧
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① 《长编》卷348，元丰七年八月丙子条；《宋会要辑稿·职官》66之29。
② 关于杂户，高桥芳郎已有研究成果，参见氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文对此问题不再展开，仅作些补充。
③ 费衮：《梁溪漫志》卷9《官户杂户》。
④ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》。
⑤ 《宋会要辑稿·职官》66之3。
⑥ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。
⑦ 《宋会要辑稿·刑法》8之1。
⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆当令饱暖》。
在唐宋变革期阶级结构的调整重组中，失去生产资料而被迫出卖劳动力的下层劳动者有着各种不同的称谓。诸如“僮客”、“奴仆”、“佣客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗称，有些是文人书面称谓。①其间他们的身份时或小有差异，其法律地位也不尽相同。我以为在辨别和判定各色人的身份时，应该以法律为准。法律具有高度概括性和权威性，否则便会陷入纷杂琐碎的资料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑统》以及南宋宁宗时的法律汇编《庆元条法事类》，在当时虽然并不完全都是现行法，但基本上是两宋 社会 政治 经济 的集中反映。在这两部法律典籍中，都有《诸色犯奸》的类目。比较两者，可以发现前者使用的“奴婢”、“部曲”、“杂户”等法律称谓在后者已经不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”称谓。我以为，随着南宋良贱制度的消亡，“奴婢”作为法律意义上的贱民之称谓，在国家新修撰的法典中已停止使用。②社会生活中原先奴婢的角色由雇佣劳动者人力、女使来充当。因此在新修的法律里没有了“奴婢”这一特定的法律意义上的名词，代之以“人力”、“女使”。当然，在民间，由于历史的原因，人们仍然使用“奴婢”这一称谓。但是人力、女使作为雇佣奴婢，在法的身份上是良人，而不是贱民。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同(所乳之子孙及其妇不用此例)。”在此法令中，我们可以看到法律把当时与“主”处于相对地位的各种雇佣者归纳为人力(女使)、佃客两大类。其他雇佣者在法律上必定比附参照这两类人员来定性。如乳母就归人女使类。
就法律规定来说，两宋皆禁止略人、和诱良人子女为奴婢。《宋刑统》卷20《贼盗律》：“诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞。”这是针对将良人略为贱口奴婢的行为而制定的。关于略人为雇佣奴婢，仁宗时《嘉祐敕》规定“略、和诱人为人力、女使，“依略、和诱人为部曲律减一等”。徽宗时《政和敕》规定“论如为部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改为依《嘉祐敕》执行。③这些是针对将良人略为雇佣奴婢行为制定的。南宋淳熙时，陈傅良在《桂阳军告谕百姓榜文》中摘引当时在行的法律云：
律：诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里，为妻妾子孙者，徒三年(因而杀伤人者，[同]强盗法)，和诱者，各减一等。
敕：诸略若和诱人，因而取财及雇卖或得财者，计人己之赃，略人者，以不持仗强盗论，一贯皆配千里，妇人五百里编管，因而奸者，依强奸法；和诱者，以不持仗窃盗论，五贯配五百里，妇人邻州编管。④
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① 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》第30—48页；梁太济《两宋阶级关系的若干问题》 (河北大学出版社，1998年)第97—115页。
② 需要说明的是，今本《庆元条法事类》尚有两处涉及奴婢，在卷75《编配流役》类目中所言奴婢，乃当时已不用之旧法，卷78《归明附籍约束》中所言奴婢是针对周边少数民族而言的。
③ 以上规定皆见《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。
④ 陈傅良：《止斋先生文集》卷44，四部丛刊本。
这两条法律说明了两个问题。其一，陈傅良摘引的第二条敕文，显然是针对略、和诱人为人力、女使行为而定的。但法律中已经没有比照略、和诱人为部曲律处置规定，而是比照一般的强窃盗法，以得赃多寡来量刑定罪。这个变化反映了当时雇佣奴婢法律地位的提高。
其：二，第一条所谓律，即《宋刑统·贼盗律》中的条文。不过陈傅良所引这条律提到的贱口奴婢，并不表明南宋当时还产生法律意义上的贱口奴婢。陈傅良摘引此律的用意是针对将良人略卖为类似于以往终身为奴的贱口的违法行为。这可以举与陈傅良同时代的葛洪和罗愿的言论为证。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”①罗愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”②葛洪和罗愿都谈到了当时事实上存在略人为贱口的现象。这些被略卖者“终身为贱”，与有雇佣期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脱为良人。南宋《名公书判清明集》卷12《母子不法同恶相济》载：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所谓“不偿雇金”，是说把良人略为贱口奴婢而不是以雇佣形式役使于人。《名公书判清明集》所载的法实际上与陈傅良摘引的《宋刑统·贼盗律》律文的精神是一致的。
值得注意的是，葛洪和罗愿在提到这些不为法律所承认的贱口时，都用“奴婢”这一称谓，而不用“人力”、“女使”之称。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指贱口奴婢，后者指雇佣奴婢。在唐，奴婢如同财产可以买卖。至宋，奴婢普遍以雇佣形式依附于雇主。南宋禁止略人为奴婢，违者处死刑，似乎与宋初制定的《宋刑统》规定一样。然而与北宋相比，历史已进了一大步。我们在 分析 此问题时，应注意区分两个层面的不同点，即国家的法律规定和民间的实际状况。在国家法律规定层面上，南宋时已无良贱制度。然在民间，由于种种原因，还存在略卖奴婢现象。这些人被略卖后，“终身为贱”。柳田节子称之为“私贱民”，其与以往法律意义上的贱民事实上相同。但国家不承认这种贱民的合法性。故南宋法律严禁把良人强行抑制这种贱民性质的奴婢。《宋刑统》规定的是良贱制存在时的法律，《名公书判清明集》记载的则是良贱制已被屏弃时的法律，两者已不可同日而语。
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① 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》。
② 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。