自卫权适用的法律问题

　　恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可及于东道国或东道国事实上的政府。当恐怖主义组织为一国所支持、控制或命令时，它们可以被视为该国的“事实上的机关”。如果有证据证明恐怖主义袭击是恐怖主义分子“事实上代表该国行为的”，该袭击行为归于国家是毫无疑问的。即使恐怖主义攻击与有关国家没有联系，这并不免除该国家的国际责任。在国际法上，国家有义务不得允许其领土被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国容忍在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐怖主义组织是非法的。（注：See  I.Brownlie,International  Law  and  the  Activities  of  Armed  Bands,International  & 
 Comparative  Law  Quarterly,vol.7,PP.712-734,1958.）根据《危害人类和平及安全治罪法草案》，这种容忍甚至构成国际法上的犯罪。当东道国能够停止恐怖主义攻击或在攻击发生后能够消除恐怖主义组织而拒绝采取行动的请求时，它不能指望其领土用来对抗受害国的自卫措施。国家领土不能成为庇护恐怖主义犯罪的天堂，国家必须对其纵容或庇护行为承担责任。在一国政府不允许恐怖主义组织在其领土上存在而又无力制止和惩罚恐怖主义袭击行为时，虽然该国不对此负责，但对恐怖主义组织行使控制的事实上的政府的责任不受 影响 。安理会第1368号决议对恐怖主义攻击的资助者和庇护者的责任作了明确规定。决议的第三段“吁请所有国家紧急进行合作，将这些恐怖主义攻击的行凶者、组织者和发起者绳之以法，强调对于援助、支持或窝藏这些行为的行凶者、组织者和发起者的人，要追究责任。”第1373号和1377号决议都宣布，恐怖主义行为、 方法 和做法违反联合国宗旨和原则，知情地资助、策划和煽动恐怖主义行为也违反联合国的宗旨和原则。当美国在阿富汗境内对基地组织和塔利班展开军事行动时，它获得了阿富汗政府以及包括主要国家在内的普遍支持。
　　　　四、行使自卫权的时间
　　按照宪章第51条，受害国在受武力攻击时直至安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前的时间，可自由决定何时采取自卫行动。这显然并不要求国家在受到攻击时就必须即时作出武力反应。在习惯国际法上，行使自卫权必须是必要的，即“行使自卫必须是刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。”这说明，只有在武力攻击使武力反击具有必要性时，行使自卫权才是合理的、正当的。至于哪些情势构成自卫的必要性，这没有一个判断标准。有学者建议，只有武力攻击已经开始才存在自卫的必要性。而在任何其它情况下，无论武力威胁的性质如何，使用武力反击的必要性都不存在。另有学者认为，必要性条件有两个方面需要考虑，即防御国家所面临威胁的严重性和迫近性。也即是说，只有在以自卫使用武力保护国家的基本安全和在紧急情况下作为最后诉诸的手段时才具有必要性。（注：See  Timothy  L.H.Mccormack,Self-Defense  in  International  Law,PP.262-263.）这两种看法难以将引起自卫必要的情况囊括无遗。在前者，国家并不总是等待攻击开始后才以武力来保护自己。在后者，国家的基本安全概念可能减损武力反应的权利。所以，自卫的必要性是否发生只能具体情况具体 分析 。在强调和平解决争端的 现代 国际法体制中，如果一个受攻击的国家可以求助其他现实有效的非武力手段，行使武力自卫就不具有必要性。假如一个国家的武装人员袭击另一个国家的领土，如果向该国当局或适当的国际组织提出呼吁就可以消除攻击，那么必要的情形就没有发生。但这并不要求必须在用尽所有和平方法都没有效果后才可以自卫。如果呼吁无效或无法提出，或者如果耽误就会发生严重危险，那么就发生了必要的情形。这就意味着，在武力攻击时和安理会采取必要办法之前的任何时候，受害国都可以自卫的必要使用武力，而不管攻击是否停止。换言之，即时性并不是行使自卫权的一个限制条件。有自卫必要的国家既可以在受攻击的当时进行即时自卫，也可以在可允许期间内的其他时间进行自卫。
　　然而，有一种观点主张，在武力攻击停止后，受害国不得依据自卫使用武力，除非得到安理会授权。（注：See  Thomas  M.Franck,Terrorism  and  the  Right  of  Self-Defense,95  AJIL  839(2001)；李鸣：《联合国安理会授权使用武力 问题 探究》，载《法学评论》，2002年第3期，第70-71页。）从宪章的准备资料和第51条来看，攻击一旦停止自卫权就终止的结论是难以成立的。受害国在攻击停止后必须等待进攻者再发动一次攻击才能使其军事行动合法的观念是明显荒唐的。在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像在受另一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际 社会 证明该攻击确实是某一恐怖主义组织实施的。这 自然 需要时间作出武力反应，尽管攻击已经停止。因此，在攻击结束与自卫行动间的时间间隔不应该是限制自卫权的决定性因素。由于自卫权是武力攻击引起的固有权利，所以国家以自卫使用武力无需安理会事先的同意或授权。如果认为美国对基地组织和塔利班的军事行动需要得到授权才成为合法，那么这与安理会在“9·11”攻击停止后通过的确认自卫权的两个决议是不相符合的。而且，第1368号决议还决定需要采取一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全所造成的威胁。
　　攻击停止不终止自卫权也不意味着，在攻击结束后经过了相当一段时间仍然具有自卫的必要性。一般认为，对武力攻击采取自卫行动应该是立即的，即在武力攻击与行使自卫权间不应该存在时间上的不适当拖延。安理会在1964年谴责英国轰炸也门，其理由之一就是英国的军事行动是在最初的使用武力发生了很长时间后才采取的。
　　　　五、自卫权与安理会履行职责的关系
　　宪章在国家“受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法……以前”不禁止行使自卫权，那么安理会采取了必要办法对自卫权有何影响，是终止还是共存？宪章没有进一步规定。
　　有一种观点认为，一旦安理会采取了必要办法，自卫权就终止。相反的观点则反驳说，安理会采取必要办法不能剥夺国家的自卫权。（注：See  Stanimir  A.Alexandrov,Self-Defense  against  the  Use  of  Force  in  International  Law,PP.129,131,133,268,269.）前一种见解具有难以克服的缺陷，它将导致受害国在必要办法不能实现其目的时必须容忍非法情势继续存在的荒谬后果。既然自卫权是国家所“固有的”，安理会行使其职责当然不能终止国家的这项权利。第51条前半句不能解释为安理会采取必要行动具有牺牲自卫权的效果，后半句则在一定意义上表明了国家的自卫权与安理会职权的共存性。在旧金山会议上，美国代表团在讨论自卫的草案条款时，杜勒斯指出，在存在攻击时，安理会与受攻击的国家有“平行权力”。（注：See  Carin  Kahgan,Jus  Cogens  and  the  Inherent  Right  to  Selfdefense,ILSA  Journal  of
  International  &  Comparative  Law,vol.3,P.813,1997.）宪章实践证明了自卫权与安理会采取必要行动在恢复和平与安全努力中的共存性。在伊拉克入侵科威特后，安理会第661号决议在决定对伊拉克实施 经济 制裁时首先确认了自卫权，第678号决议在授权与科威特合作的国家“使用一切必要手段”驱逐伊拉克部队时，重申了第661号决议。安理会在美国受恐怖主义袭击后通过的第1373号决议在援引第七章采取行动时，再次申明宪章所确认并经第1368号决议重申的自卫之固有权利。如果安理会采取的行动确实能够终止自卫权，那这与它在决定采取行动的同时又确认自卫权的作法将无法调和。
　　自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却应该因此而停止。在旧金山会议上，苏联代表曾建议，如果安理会未能维持和平与安全，国家有权“采取自卫措施直到安理会采取必要办法时”。（注：See  Stanimir  A.Alexandrov,Self-Defense  against  the  Use  of  Force  in  International  Law,P.87.）一些军事同盟条约和以美国为中心的国家间安全合作条约承认安理会所采取必要办法的这种效果。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定，在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时，因自卫所采取的一切措施应即终止。《华沙条约》、《美洲国家间相互协助条约》、《布鲁塞尔条约》、《菲律宾—美国互助防卫条约》、《韩国—美国互助防卫条约》和《美国—日本互助合作与安全条约》等都有类似条款。
　　但是，安理会依宪章第七章采取的行动并非都具有终止国家自卫措施的效力，这些行动在事实上是否构成必要办法必须依个案的事实来决定。必要办法概念显然不是就措施本身是必要而言的，而应该在于措施的有效性，即实际上能够恢复国际和平与安全。安理会如果在有 法律 约束力的决议中决定采取必要军事行动或命令停止使用武力，如要求停火、撤军或停止单方面行动等，防御国家继续进行单方面自卫行动就不再有合理理由。如果安理会的行动不是实质有效的，如只是要求有关方面谈判解决争端，或者没有要求防御国家停止使用武力，这不能阻止国家继续其自卫行动。作为对“9·11”事件的集体反应，安理会第1373号决议要求采取的法律措施对于抑制、消除恐怖主义是有用的，但它们本身不能有效地解决基地组织及其庇护者塔利班对国际和平与安全的持续威胁。在美国采取军事行动后，安理会通过的第1377号决议既没有予以谴责，也没有要求停止。即使是经济制裁措施，如果它们没有成功地恢复国际和平与安全，这些措施本身也不能取代国家的自卫行动。安理会在经济制裁措施未能迫使伊拉克军队撒出科威特时的实践证明了这一点。经济制裁的决议本身不“废止自卫，除非在安理会成员的决议或声明中明确表达了这一意图或可清楚地推导出来。”（注：See  Stanimir  A.Alexandrov,Self-Defense  against  the  Use  of  Force  in  International  Law,P.272.）
　　　　六、行使自卫权的程度
　　在自卫中使用武力可实际上进行到何种程度，第51条没有提供任何可遵循的规则。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。按照韦伯斯特的话说，自卫行为应该不包含“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内。”这就是通常所称的比例原则。这是习惯国际法上的一项原则，为国家普遍接受、国际司法判决支持和学者一致同意。在“尼加拉瓜案”中，当事双方都赞同合法行使自卫的标准之一是比例性。国际法院指出，只有与武力攻击成比例的和对此作出反应必要的措施才是合法自卫，这是习惯国际法上完全确立的一项规则。即使是对干涉内政的行为所采取的反措施，引起反击的行为和反击行动本身在原则上都应是不甚严重的。（注：See  the  Nicaragua  Case,Paras.194,176,210.）在“威胁使用或使用核武器的合法性”的咨询意见中，国际法院同样承认，行使自卫权必须满足比例性的条件是习惯国际法的一项规则，这一条件同样适用于宪章第51条。（注：See  Legality  of  the  Threat  or  Use  of  Nuclear  Weapons,Para.41,ICj,July  8,1996.）
　　比例性即是武力反击行动必须在强度和规模上限于迅速实现自卫目的所必要的合理范围。这里比例的实质是所取得结果的比例，而不是手段的比例。如果一个国家受到“另一个国家一系列连续的、不同类型的武力攻击”，比例条件不意味着受害国不能“自由地进行一次较大规模的武装行动，以结束这种日益严重的连续攻击。”正如阿戈所说，“需要阻止和击退攻击的行动很可能与所受攻击在程度上不成比例。”（注：Yearbook  of  the  International  Law  Commission,vol.II,P.69,1980.）自卫的目的是击退外来武力攻击或消除迫近威胁，恢复或维持法律原状。因此，如果使用武力的实际程度是达成自卫目的所必要的，这种自卫措施就是成比例的。然而，比例原则的适用并没有一个确定的标准。在不同情况下比例的要求不尽相同，在一种情况下是比例的反应在另一种情况下未必如此。所以，武力反应是否成比例只能根据各个事件的所有情况来判断。（注：See  Timothy  L.H.Mccormack,Self-Defense  in  International  Law,P.283.）
　　比例原则要求自卫行动一旦达到目的就应该停止。超过比例的军事行动不是自卫，而是武装报复。武装报复在性质上是惩罚的、威慑的，其目的在于“迫使违法国家对所造成伤害进行赔偿或回到合法轨道、禁止进一步的违法行为。”（注：D.W.Bowett,Self-Defense  in  International  Law,P.13.）这种使用武力是非法的。《国际法原则宣言》规定，各国皆有义务避免涉及使用武力的报复行为。安理会不只一次地谴责武装报复与联合国的宗旨和原则不相符合。但是，某种武力反应是自卫还是武装报复，在具体实践中仍然存在争议。有一种观点认为，武装报复是在事件发生后以及伤害已经造成时进行的，它是否可定性为自卫取决于其目的。如果武装报复纯粹是为惩罚性的动机所驱使，则不能视为合法自卫。相反，如果武装报复是防御性的，其目的是“促使违法国家在未来遵守法律”，则是合法的。这种合法的武装报复是第51条可允许的一种自卫形式，即自卫性武装报复。（注：See  Yoram  Dinstein,War,Aggression  and  Self-Defence,PP.198-201.）这种论点缺乏实在法的支持。非法攻击的停止并不是区分自卫与武装报复的本质因素。在攻击停止后，必要的、比例的武力反应是自卫，而非武装报复。宪章实践没有在第51条中 发展 出一种合法的自卫性武装报复形式。安理会在履行其职责时严格区分了自卫和武装报复，国际法委员会在编纂国家责任时也完全区分了这两个概念。
　　　　七、报告义务对自卫行动的影响
　　国家因行使自卫权而采取的措施应立即报告安理会。这种安排在宪章体制下对维持和平是非常重要的，它有助于对国家最初自由地决定诉诸武力的不足加以补救。在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行动的合法性。而实际上，冲突双方使用武力绝对不可能都是合法的。如果一方是适当地行使自卫权，另一方必然违反禁止非法使用武力的义务，因此后者不能对前者援引自卫权。美国军事法庭在1949年“部长案”中说，“不能以自卫对抗自卫”。在争端的每一方都坚持其自卫立场时，这适合于、也应该最后由一个中立的权威机构来决断。纽伦堡判决指出，对于声称以自卫所采取行动的合法性的终局决定不在于有关国家。这种行动在事实上是侵略性的还是防御性的，如果要执行国际法，就必须最终加以调查和裁判。（注：See  Yoram  Dinstein,War,Aggression  and  Self-Defence,PP.162,140,143.）国际法院在“尼加拉瓜案”中驳回了美国认为争端不能为法院裁判的论点，特别确认了它有权决定所引起的集体自卫问题。（注：See  the  Nicaragua  Case,Paras.69-74.）立即报告义务为安理会及时审查谁是合法地行使自卫权或者使用武力是否合法提供了机会。
　　令人遗憾的是，立即报告义务在实践中常常没有得到遵守，由此引起它对自卫主张合法性的影响问题，即如果没有立即向安理会报告，这是否使国家的自卫措施无效。这个问题曾经在“尼加拉瓜案”中提出，但国际法院没有予以定论。斯魏伯法官在其不同意见中认为，向安理会报告是一个程序性条件，没有报告并不必然剥夺一个国家自卫的实质权利。而有些学者则倾向于支持相反的看法。（注：See  Stanimir  A.Alexandrov,Self-Defense  against  the  Use  of  Force  in  International  Law,P.148.）毫不怀疑，没有报告可能是不利于国家自卫主张的因素之一，但不行为本身不应该损害自卫措施的合法性。第51条没有规定不遵守报告义务就将引起自卫行动无效这一无可弥补的不利后果。在“尼加拉瓜案”中，国际法院认为，第51条的立即报告义务在习惯国际法上不是以自卫使用武力的合法性的一个条件。（注：See  the  Nicaragua  Case,Para,200.）没有报告自卫措施就成为非法的看法将引起宪章条款与习惯国际法规则相矛盾。而且，报告本身不能在法律上证明自卫主张的合法性。及时报告既不是安理会接受自卫主张的保障，也不是安理会进行审议的前提。安理会仅仅因为没有报告记录在案就撤销有关国家的自卫行动、因此予以谴责的实践是不存在的。在公然侵略的情况下，自卫措施绝不能仅仅因为没有报告就转变为侵略行为。因此，及时报告虽然能显示一个国家确信自己是在依照自卫权采取行动，但没有遵守本身不能减损合法自卫行动的有效性。
　　　　八、结论
　　自卫权是国家在现行联合国武力控制机制之外使用武力的唯一正当机会，其适用中的主要法律问题通过联合国实践和案例逐渐有了较为明确的 内容 。在当今对付国际恐怖主义攻击或威胁的新问题上，适用自卫权不存在任何法律障碍。固有性或自然性是自卫权的根本，武力攻击、必要性和比例性是实质。固有性表明自卫权不能为其他权威的权力所更改的属性，除非发展出具有这种性质的新规范。外来武力攻击是引起自卫权的触发器。它是一个内涵丰富的概念，意指已发生的或迫近的武力攻击，是具有严重性质的非法使用武力形式，包括严重的越界恐怖主义袭击。但仅仅威胁或潜在危险不构成法律上的武力攻击，国家并不情愿以侵蚀禁止单方面诉诸武力的基本原则为代价来无限扩大自卫的范围。先发制人使用武力不能以自卫使其合法化。自卫权在本质上适用于受害国与攻击国之间的关系。但在非常特殊的情况下，受害国可以对应负责任的恐怖主义组织及其作为庇护者的国家或一国事实上的政府援引自卫权。无论使用武力的打击目标是谁，只有为抗拒武力攻击所必要的、比例的武力措施才是法律所允许的。必要性与武力反应的立即性相联系，它不排除攻击停止后的及时自卫行动，也不意味着攻击停止后在时间上的相当拖延符合必要性条件。比例性是取得自卫目的的比例，而非武力反应规模的比例。不必要的和过分的使用武力是非法的武装报复。
　　国家行使自卫权与安理会履行其职责是一致的、相互补充和共存的。在一定意义上，自卫行动被纳入了联合国的集体机制之中。这表现在安理会的必要办法终止自卫措施和立即报告安理会。必要办法在于其维持和平与安全的有效性，而非安理会依宪章第七章采取的任何措施。报告义务是—个程序性条件，没有报告并不使自卫措施无效。