非法占有发卡银行资金十分明显的恶意透支行为，是否必须等待发卡银行催要3个月后才能定罪？
对此，我国刑法修改前后一直存在两种不同的理解。第一种理解是，信用卡恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须具有“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。因为“从执法的角度看，既然刑法已经作出了这样的规定，则在司法实践中必须严格按照 法律 规定办理。确定恶意透支，必须具有经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。第二种理解是，“经发卡银行催收后仍不归还”并非是恶意透支行为构成犯罪的必要条件。刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为恶意透支的条件，主要是考虑这种情况认定非法占有目的比较困难，为准确区分罪与非罪的界限，要求具备这一条件才能定罪，但在巨额透支后潜逃的，透支数额特别巨大，明显超出其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经明确，司法机关一经发现即可定罪处罚。“催收不还”只是认定行为人“非法占有目的”的表征，一些特殊的恶意透支行为本身即可表明行为人以非法占有为目的。
笔者个人倾向于上述第二种意见。前述恶意透支构成信用卡诈骗罪的第三个条件，应当理解为表明行为人以非法占有为目的的可靠的、确定无疑的客观事实，而不是恶意透支成立的必要条件，更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要条件。也就是说，在司法实践中，信用卡持卡人自收到发卡银行催收通知之日起3个月仍不归还其恶意透支的数额较大的款项，即构成犯罪。但是，如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定构成信用卡诈骗罪。如依据1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体 应用 法律的若干 问题 的解释》，持卡人明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查的，应以信用卡诈骗罪论。又如，持卡人在申请领取信用卡时以伪造、冒用的身份证和营业执照等手段骗取发卡银行信用卡，然后恶意透支数额较大，若无相反证据证明行为人不是以非法占有为目的，应以信用卡诈骗罪论处。实践中，行为人明知自己无力偿还而恶意透支的，应视为以非法占有为目的。再如，持卡人恶意透支，数额较大，明显超过其实际支付能力的，基本上就可以认定行为人以非法占有为目的。也就是说，在其他证据充分证明恶意透支行为人以非法占有为目的的情况下，恶意透支无需具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件，就可以构成信用卡诈骗罪。
由于信用卡恶意透支行为人是以非法占有为目的往往难以证明，因此需要通过推定的 方法 认定。所以，“经发卡银行催收后仍不归还”事实要件的意义有两点，一是其潜在的意义，持卡人超额超限，形成恶意透支，但是经发卡行催收后偿还的，则不能认定持卡人的恶意透支行为构成犯罪。二是其显在的意义，这一事实要件可以作为司法实践中认定恶意透支行为以非法占有为目的的可靠的，确定无疑的证据。也就是说，在一般情况下，持卡人恶意透支，数额较大，经发卡银行催收后超过3个月不归还的，足以认定行为人以非法占有为目的，对于这种信用卡恶意透支行为，原则上应当以信用卡诈骗罪论处。这实质上是一种推定。如果存在相反的证据使得这一推定出现疑问甚至被否定，如持卡人透支后，因不可抗力而丧失还款能力从而不能在规定期限内偿还本息的，不应当追究行为人的刑事责任。
四、恶意透支者是否必须是合法持卡人
现实生活中，有人在申领信用卡时弄虚作假，私刻公章、伪造保函、证明，伪造身份证件或者使用他人的身份证件等，骗得银行工作人员信任，办理了信用卡，然后进行大量透支，银行催收透支款时，才发现上当受骗。对此，应当如何定性，存在两种不同的意见。
第一种意见主张，以普通诈骗罪论处。理由是，恶意透支的构成要件之一就是，信用卡的持卡人必须是合法持卡人，而骗领信用卡的持卡人不是合法持卡人。因此，其恶意透支行为不宜以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第二种意见主张，以信用卡诈骗罪论处。但是学者们所持理由并不相同，有学者虽然主张恶意透支的主体只能是合法持卡人，但是并不将骗领信用卡的持卡人视为非法持卡人，而是认为：“尽管行为人作持卡人的身份与其真实身份不同，但就持卡所具备的形式要件而言，其持有的信用卡是合法的，只要在规定的限额和期限内透支的，就应认定其行为属于善意透支，尽管其身份是虚假的，但并未造成对银行信用的破坏，在这一点上与真正的合法持卡者是一致的，而与法律规定的其他非法持卡人不同。因此，对这种行为人恶意透支的，完全可以信用卡诈骗罪论处。”还有学者主张，虽然骗领信用卡进行诈骗的行为不属于伪造或作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支，但对于骗领信用卡进行诈骗的行为仍应以信用卡诈骗罪论处。更多的学者认为，这种行为本身足以证明是进行恶意透支。恶意透支的主体应包括合法持卡人与骗领信用卡的人。
骗领信用卡之后恶意透支的行为，符合诈骗罪之一般法条,不能认定无罪，在这一点上，上述两种意见是一致的。而对于这种行为是否同时还符合信用卡诈骗罪之特别法条，则存在着分歧。笔者认为，第二种意见是较为妥当的，理由如下：
其一，我国刑法分则以犯罪同类客体为标准进行犯罪分类，从而形成刑法分则体系，并优先考虑根据直接客体的 内容 与特点确定具体犯罪在刑法分则体系中的归属。诈骗罪与信用卡诈骗罪是一般与特别的关系，信用卡诈骗罪既侵犯了 金融 管理秩序，也侵害了公共财产，故被归入刑法分则第三章破坏 社会 主义市场 经济 秩序罪。行为人以非法占有为目的骗领信用卡之后恶意透支的行为，既侵犯了金融管理秩序，也侵害了公私财产，归入金融犯罪比较妥当。以真实的资料合法申请领取信用卡之后恶意透支，可以构成信用卡诈骗罪，而以虚假资料申请领取信用卡之后恶意透支，却不构成信用卡诈骗罪，是不符合逻辑的。因为这两种行为所侵害的客体完全相同。
其二，从我国刑法的规定来看，第一种意见主张恶意透支的信用卡持卡人必须是合法持卡人，而且认为这是信用卡诈骗罪的构成要件之一，是有问题的。实际上，刑法第196条并没有将恶意透支行为是合法持卡人规定为信用卡诈骗罪的构成要件。以虚假身份骗领信用卡，是一种违法行为。多数情况下，这种行为本身可以表明行为人有诈骗嫌疑，但是也不排除有人出于某种原因而以虚假身份申领信用卡后，长时间地合法使用信用卡。无论是行为人开始时即以非法占有为目的申领信用卡，还是行为人在使用骗领的信用卡的过程中出现恶意透支，行为人所取得的信用卡都是真实有效的，这与以真实材料申领并使用的信用卡无本质区别。
参考 资料：
1、鲜铁可：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，1999年版，第256页
2、赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》
3、曹晓燕：“恶意透支的认定”，载《人民检察》2002年第5期
4、熊选国：“信用卡恶意透支的认定与预防”，载陈光中主编：《金融期诈的预防和控制》
5、王晨：《诈骗犯罪的定罪量刑》
6、刘华：“信用卡犯罪中若干疑难问题探讨”，载《法学》1996第9期