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浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策

[日期:2008-07-03] 来源:  作者:宋亚非 [字体: ]
   (三)关于合同修改和变更条款。许多保函规定,保函受益人与保函申请人之间的合同(主合同)变更的,无须保函出具银行同意,甚至也无须通知保函出具银行。这类条款一般表述为“合同条件的修改,以及本保函受益人对合同卖方的任何宽限、让步或任何权利的的放弃都不能解除银行在的任何义务”或“本保函适用于主合同及在主合同项下作出的、给予的或同意的所有修订、更改、或附加部分,银行放弃取得有关上述修订、更改、或附加部分的同意或通知权利”或 “我们还同意,任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”等等。被保证人与受益人之间的基础合约虽然与保函是独立的,但基础合约的条款决定着被保证人发生违约的可能性的大小,违约情形出现的机率,从而也决定了银行承担保证责任的可能性。因此,基础合约的变更会直接或间接 影响 我行保证责任的承担。上述约定至少使保函出具银行面临着如下两方面的风险:第一,银行无法掌握自身应承担的担保责任。根据此类条款的约定,主合同一直处于变化状态,保证责任亦在变化中,如果主合同的变化导致加大保函出具行的责任或延长主合同履行期,或者加大银行承担担保责任的可能性,保函出具行的风险就会加大,银行的保证责任将处于不确定状态;第二、因保函出具行无法掌握自身应承担的保证责任状况,对保函的管理将十分困难,也容易形成经营风险。因此,一般不应接受上述主合同变更无须同意与通知的规定。但如果因为有些性质的主合同交易具有在履行过程中不时变动调整的业务特性,如果每次变更都要取得保函出具银行同意或通知保函出具银行,也是不实际、不合理的情况下,在这种情况下,客户可能会坚持这一条款,一旦银行接受这样的条款,则应当采取几项防范措施:
    (1)必须在保函中明确约定:保函中明确规定的保函责任金额最高上限无论如何不能突破,且规定保函有效期无论如何也不能因主合同变更而延长。
    (2)在《出具保函协议书》“其它约定事项”应增加约定:“a.甲乙双方同意取消本协议书中第十一条的相关 内容 ,并同意共同遵守如下约定:甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,甲方有义务及时通知乙方,并在通知书中明确修改的内容或将修改的合同、协议交付乙方;b.银行在处理索赔事宜时,无须理会甲方与受益人对基础合同是否进行了修改,更无须理会该修改是否增加或减少被保证人的权利义务,银行只根据受益人的索赔文件是否符合保函要求来确定是否付款。C、如果乙方认为甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,将导致或可能导致乙方承担担保责任的风险增加,乙方有权要求甲方增加反担保。”
    (3)对于保函专用于某种特定主合同交易或特定行为的,保函中还应约定非经保函出具银行同意,不得改变主合同交易或特定行为的性质,例如不能将买卖交易预付款保函项下的预付款改为独立的借款。
     (五)关于合同金额递减条款在操作中应当注意的 法律 问题 。该条款一般表述为“保函金额随xxx合同项下履行金额递减。”、“保函金额随装运合同设备发票值递减”或“随验收金额递减”。这些条款规定本身对银行是有利的,但如果掌握不好,使用不当可能会使银行卷入与被保证人的纠纷中或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的金额大小,每个时点银行应承担的最高限额是变化的,但它又是发生在受益人与被保证人之间,而银行并不知情,如出现索赔情况时,银行仍按原最高额承担保证责任,可能就会出现超出保证限额的情形。被保证人可能以超过应承担的限额为此抗辩,从而使银行无法行使追索权。因此,合同中有上述约定条款时,应做好以下两项工作:
   (1)须在《出具保函协议书》中“其他约定事项”增加约定:甲方于每次向受益人履行主合同项下的义务时(可根据情况填写具体的履行内容),有义务及时通知乙方,并将相关资料(如发票)等交付乙方。否则,甲方不能以担保超限额为由进行抗辩,拒绝向乙方承担责任,甲方应承担由此而产生的一切损失。                              (2)银行在实际操作中应关注保函申请人向受益人履行主合同义务动态变化情况,全面掌握了解各时点已履行的主合同的累计金额总值,据此确定我行各时点实际应承担的担保额度,锁定我行保函风险,防止我行超担保限额承担责任。
    (六)保函的生效条款。保函通常应规定“双签”后生效,即“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效”。有些银行还规定,保函的出具必须是在主合同签订之后,对于这类保函上述生效条款足以防范风险。但 目前 有一些保函如预付款退款保函、履约保函,保函受益人往往坚持必须收到银行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同,银行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据。对于此类保函,一旦受益人没有支付相应的预付款,或是没有按照事先约定的样本签订主合同,则银行的风险将处于一种不可控制的状态。对于这类保函的生效条款的生效条件应作严格确定,实践中除了规定“银行负责人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效”,一般还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据xxx格式签订xxx合同”为生效条件,以此来规避上述风险。
    综上所述,许多受益人提供的保函文本加重了银行义务,限制了银行的权利。对银行来说,最有保障的 自然 是要求受益人修改其保函格式,使之更能保护银行的利益。但在受益人不同意的情况下,银行则应在风险与收益中作出权衡与取舍,采取切实有效的风险防范措施既不能一味坚持自己的意见,也不能为了 发展 业务,过分满足受益人的不合理要求,损害自身的利益。


 
参考 文献 :
(1)《合同法》
(2)《担保法》
(3)《担保法司法解释》
(4)《 中国 建设银行银行保函操作规程》

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