内容 提要：收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决许多城市所面临的流浪乞讨 问题 ，因而当今 中国 各大城市仍然需要在宪法和 法律 规定的范围内处理这一问题。本文从美国对相关问题的宪政经验出发，探讨地方立法所必须遵循的宪法学原则。和美国类似，中国宪法虽然没有提到乞讨或露宿的权利，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。结合中国和美国的相关宪政经验，本文认为政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它就通不过司法审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取行动。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛的立法，因而同样违反宪法为公民保障的基本人身自由。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。
关键词：流浪乞讨，宪法权利，地方秩序
英文 标题：Towarda Positive Balance Between Order and Liberty: AConstitutional Analysis of the Problems of Beggars and Vagabonds.
Abstract: Neitherthe rescission of the compulsory detainment and relocation system nor the establishment of the voluntary assistance institution fully resolvethe problems of beggars and vagabonds that confront major Chinese citiestoday. Drawing lessons from theAmerican experience in dealing with the homeless problems, this articleexplores the constitutional principles with which the relevant locallegislations must comply in China. Although the Chinese Constitution doesnot specifically mention the rights of beggars and vagabonds, it does provideseveral relevant basic rights for citizens in general. This article suggests that thegovernment is not altogether prohibited from restricting begging and camping inpublic places, but it must ensure its restrictions comply with the followingbasic constitutional requirements. First, they can aim only at conducts and not at status of being a beggaror vagabond. Second, the governmentcan restrict certain conducts only for the purpose of achieving legitimatepublic interest. Third, relevantlegislations may not be so vague as to provide the executive officials withunlimited discretion. Finally, itis necessary to establish a judicial organ to demarcate, through judicialprocess, the boundary between individual liberty and public interest inproviding for local order.
一、引言
2003年的“孙志刚事件”暴露了中国收容遣送制度的弊端，促使国务院在很短的时间内废止了实施了20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性 社会 救助措施”，只有在符合条件的流浪乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站。（第六、十一条）新办法出台后立刻因为其处理方式的“人性化”而受到赞誉，但实施一段时间下来，全国不少地方都感到有必要解决原收容遣送办法废止后所产生的新问题。 1 其中最常见的问题就是如何处置《救助管理办法》所管不着的流浪乞讨人员——既然新办法强调自愿原则，如何对待那些屡经劝说而不愿接受救助的人？ 2 超过救助期限之后，如果受助人员仍然不愿回到原籍怎么办？是不是只能将他们再放回流浪乞讨的行列？强制性收容遣送措施的废止是否意味着城市只能坐视流浪乞讨大军充斥街头，而不得在任何地段禁止乞讨并对违规人员采取任何强制措施？对于这些问题，《救助管理办法》及其实施细则都没有明确说明。更重要的是，这些问题反映了流浪乞讨人员的自由和城市管理秩序之间的微妙平衡，因而并不是单纯的立法或行政规定所能解决，而是必须通过宪法 分析 界定个人权利和公共权力的合理边界。
流浪乞讨是一个古老而棘手的问题，而且并非为中国所特有。即使发达国家也面临着同样问题，尽管产生问题的根源未必相同。无论在美国还是西欧，都存在着对某些流浪乞讨行为的限制与惩罚。在欧洲，法国是首先控制恶性或欺骗性乞讨行为的国家。对假装生病或残疾以及未经主人允许而在私人住宅乞讨的乞丐，法国刑法典第276条规定了6个月到2年的监禁。如果乞丐或流浪汉被发现拥有武器或盗窃工具，将受到2-5年的监禁。如果乞丐拥有价值超过1法郎的物品而不能解释其来源，将受到6个月到2年的监禁。其它大陆法国家一般效仿法国禁止乞讨的法律。 3 今天的美国也正面临着流浪乞讨所产生的社会问题。在穷人迁徙权的问题上，联邦法院的宪法发生了180度的大转弯，从原先完全不承认迁徙权的极端走向迁徙权及其附带的福利权和选举权不容许任何限制的另一个极端。 4 然而，这并不表明美国有效解决了贫困问题，因为最贫困以及精神或心理有问题的贫民可能完全没有能力迁徙，因而对他们来说迁徙权的宪法保障未必意味着多少实惠。相反，迁徙权的宪法保障反而可能加剧流浪问题的严重性。近年来，无家可归的流浪者向美国的济贫制度提出了新的挑战，许多地方政府制定或加强实施了禁止乞讨和露宿的立法，其中至少某些措施可能过分限制了贫民的宪法权利。
在社会不同利益不断碰撞与斗争的过程中，法治国家逐渐形成了解决流浪乞讨问题的宪政模式，从而为中国提供了值得借鉴的经验。本文主要探讨美国城市对无家可归的流浪者在街头露宿和乞讨的限制及其所产生的宪法问题，并从中寻找对中国的启示。美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿等行为进行限制，而是必须适当界定贫民的宪法权利和地方政府为了维持秩序而行使的公共权力，保证地方限制符合宪法的基本要求。第一，政府限制所针对的必须是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它也通不过司法审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取强制性措施。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛的立法，因而同样违反宪法为公民保障的基本人身自由。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。
二、美国的流浪乞讨问题及其地方管制
流浪乞讨是 经济 发展 不平衡与福利系统不健全而产生的社会现象。对于经济相对贫困地区，政府和社区的财政能力有限，因而不能为每个公民提供基本生活保证。即使在经济发达和财政能力充足的地区，政府也未必选择为所有人提供完全的福利保障，以避免“养懒汉”或浪费社会资源。因此，随着经济发展水平和政府政策的变化，生活无着的流浪乞讨人员的数量也会发生相应变化。
1． 问题的缘起
美国在传统上也将生活无着的贫民称为“流浪者”(vagabonds)、“乞丐”(beggars)甚至“无赖”(rogues)。由于这些称呼带有贬义，近年来大部分生活无着的贫民被归为“无家可归者”的类型。“无家可归”(homeless)这个概念是一个1980年代初期才发明出来的词汇，并自此以后引起了美国公众的广泛注意。在此之前，这个词一般被用在流动民工身上，但这些人一般都能够在室内睡觉；在此之后，它被专用于确实没有任何固定住宅而留宿街头的贫民。1980年代，美国城市的无家可归者大量增加。据统计，无家可归者在1981-89年间的增加幅度在纽约市高达350%。据全国无家可归者联合会估计，美国城市大约有300万无家可归者。 5
1987年，联邦政府制定了《无家可归者援助法》，为无家可归者提供了某些有限的援助。法律上的“无家可归者”，是指“缺乏固定、正常和适当的夜间住所的人”。《无家可归者救助法》原先有15类救助项目，为无家可归者提供了紧急避难保护、临时和永久性住宅、职业培训、医疗保健和 教育 等一系列救助。联邦为这些项目提供资金，但具体操作分发各州执行。 目前 美国50州中已经有49个州加入了联邦救助项目。 6 到现在为止，这个法案已经修改了5次，主要是扩大了法案的救助范围并加强救助力度。最近的一次修正是2001年的《无家可归者教育救助改善法》，它要求各州教育机构为每个无家可归的孩子“具有和其他孩子同样的平等机会以获得免费和适当的公共教育”。
《无家可归者救助法》并没有彻底解决美国的流浪乞讨问题。 7 尽管具有联邦援助，各州和地方政府对无家可归者的住宿仍然承担绝大部分义务。由于财政预算的紧缩，许多城市缺乏足够的资金为当地所有的无家可归者提供住宿，因而相当部分的人就在大街、汽车站、地铁站或公园等不适合居住的地方过夜。当然，其中大部分人只是短时间失去自己的住宅。但不论如何，暂时和永久性的无家可归者一起构成了流浪乞讨的大军， 影响 了美国的城市秩序和面貌。
为什么美国在进入高 科技 时代 之后反而增加了无家可归者的人数？尽管对这个问题的解释存在着比较浓厚的意识形态色彩，因而不同派别的答案差异较大，但是对解释流浪乞讨人口的抽象模型并没有什么争议。早在1861-62年，梅休(Henry Mayhew)就出版了4卷本的《伦敦的劳工和穷人》，对流浪乞讨行为进行了分门别类的系统 研究 。 8 自此以后，决定流浪人数水平的变量一般被认为主要有两个：收容制度以外的下层贫民的人数，以及社会控制的严格程度。美国不同学派对无家可归者显著上升的事实没有争议，但对于什么是造成这一现象的主要原因却各有说法。自由派认为这主要是里根政府上台后政府的福利救济力度下降和财政状况恶化所致，从而使得不受保护的贫民人数上升。保守派却注意到，从1970年代开始美国低于贫困线的人口一直维持在12%左右，但社会贫困却因为家庭环境的恶化等因素而加剧，而家庭单元主要是因为传统道德和生活方式的破灭而分崩离析。 9 另外，保守派认为社会控制因为1965以后十年的宪法革命而受到严重削弱。这一年标志着“实体正当程序”在联邦最高法院的复兴。 10 后来，在1975年的“精神病院强制收留案”， 11 最高法院判决 医院 无权强制收留对自己和他人无害的精神病人，否则病人可要求民事赔偿。这一决定保护了精神病患者的自由，但也对无家可归者的数量增加发挥了积极作用：在1955-1990年间，美国在医院接受精神病 治疗 的人数比例下降了90%，而精神病患者在无家可归者的人群中占了相当大的比例。
不论最终原因是什么，无家可归者产生了政府必须解决的社会问题。这些人一般在公园或街头露宿和乞讨，影响了城市的秩序和面貌。不但他们中某些人在乞讨过程中采取恶意的言辞或行为，而且他们自己有时也是社会暴力和犯罪的受害者。政府有义务尽可能为无家可归者提供救助，并对于不适当的乞讨行为采取限制措施，以保证普通居民或行人的权利不受侵犯。
2． 地方反应
英美国家在传统上对流浪乞讨的管制是相当严厉的。传统观念根据是否劳动能力区分不同类型的穷人：失去工作能力的贫民被认为是值得同情和帮助的，但有劳动能力而拒绝劳动的人却不值得同情，而无家可归者当中至少有相当一部分是这类不值得同情的人。到1980年代，美国大众对流浪乞讨的观念早已发生了转变，因而在穷人的境遇恶化以后，美国社会曾进入过一个短暂的浪漫时期。在媒体的推动下，公众对无家可归者采取普遍的同情态度。然而，公众观念的转变是不彻底的。浪漫主义不仅不能解决实际问题，而且使社会低估了这一问题的难度。一旦流浪乞讨引发种种难以治理的社会问题，浪漫主义泡末便破灭了。到1990年代，公众对流浪乞讨所产生的社会问题感到一种“受够了”的普遍厌倦，态度也发生了180度的大转弯。随着乞丐群集产生越来越多的社会问题，美国城市开始出现了普遍的“同情疲软”(compassion fatigue)现象。即使在自由主义最盛行的加州城市，居民也纷纷要求地方政府通过整治街道秩序的措施。许多原先激进的城市——例如旧金山、伯克利、圣特克鲁斯——纷纷采取措施，“弹压”(crackdown)街头的扰乱秩序行为。不但公众和政府对无家可归者的态度越来越强硬，而且有些学者也认为警察对无家可归者的管制是警察治安权的适当行使，而法院不应该通过宪法的统一规定束缚地方治理城市秩序的手脚。
当然，有些流浪乞讨行为是显然可以受到禁止的。如果乞讨行为带有欺骗性，或可能造成人身或财产伤害，或可能对当事人构成胁迫，各州或地方政府无疑可以予以禁止。事实上，有些行为没有必要专门适用限制流浪乞讨的规定，例如美国各州或地方一般都已有禁止人身或财产伤害、欺诈和胁迫的立法。如果乞讨过程伴随任何这类恶意行为，政府显然可以依据法律采取必要措施。这类问题并不困难，困难的问题在于地方政府是否能够基于城市秩序和面貌等更一般的考虑，禁止某些并不直接触犯刑法的流浪乞讨行为，例如在地铁、火车站或某些繁华街区乞讨。许多市议会感到有必要采取适当措施，以控制扰乱社会治安或有损市容的行为，并恢复城市的安全和吸引力。
另外，由于流浪者没有自己的起居场所，他们一般在公园或大街上睡觉。在美国公众对无家可归者的情绪从同情转变为厌倦之后，地方居民经常要求警察将这些人驱赶到不那么显眼的地方。许多城市公开表示不再欢迎流浪者，并开始大规模清除他们的露营。解决流浪人口问题的传统办法是逮捕或驱逐无家可归者，但这类法律在1970年代就已经被法院推翻。此后，美国一些城市采取了新办法来赶走流浪者，包括指控流浪者在公共场所露营或露宿，并收缴和摧毁他们的家当。有些官员甚至建议回到几个世纪前的做法，对乞丐颁发许可。自从1990年代以来，大约40个美国城市制定了禁止无家可归者在公共场所露宿。 12 1990年1月，佛罗里达州迈阿密市的警察不仅叫醒并逮捕了在公园里露宿的无家可归者，而且还当众烧了他们的铺盖。同年8月，加州圣特安那的警察逮捕了64名在市中心露宿的无家可归者(homeless)，并在经过6个小时的审讯后将它们运送到城市边缘地区释放。 13 旧金山的市长也宣布，无家可归者不得在市内露宿或露营。总之，美国的城市正在对流浪者关闭大门。